摘 要 违反保护性法律具有的包容性和灵活性很好的容纳了现代社会中新出现的各种侵害人身、财产权益的行为，弥补了侵权责任法无法对所有民事权益进行充分保护的缺陷，将违反保护性法律作为一种特殊的侵权类型规定在侵权责任法中具有很重要的现实意义。
关键词 保护性法律 独立侵权类型 民事权益
作者简介：黎珞，中南财经政法大学法学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-015-04
一、侵权案例引出的思考
自《侵权责任法》实施以来，司法实践中对于《侵权责任法》保护范围的理解还存在很大的分歧，法律上没有明确的民事权益无法得到保护，“陶莉萍诉吴曦道交通事故人身损害赔偿案”就是一个很典型的例子。
案例一：原告陶莉萍在与被告吴曦道发生的交通事故中导致自己的嘴唇受伤。由于嘴唇受伤无法与丈夫亲吻，原告便以“亲吻权”受到侵害为由向法院提起诉讼，要求被告赔偿自己的损失。最后，当事人的诉讼请求被法院驳回。法院的理由是：“原告主张的‘亲吻权’是自然人享有与爱人亲吻时产生的一种性的愉悦，并由此而获得的一种美好的精神感受的权利，属人格权中细化的一种独立的权利。但是，一切权利必有法律依据。任何一种人格权，不论是一般人格权还是具体人格权，都源于法律的确认，即权利法定。纵观我国现有法律、行政法规，均无‘亲吻权’之规定，故亲吻权的提出于法无据。”
除此之外，对于一些相似的案例，法院给出的裁判也相差甚远。例如：
案例二：张某、王某诉建邺区环境卫生管理所人身损害赔偿案。案件事实为，建邺区环卫所驾驶员徐某倒车将张某撞倒，车的后轮从张某的腿部外侧压过胯部，导致张某阴茎勃起功能严重障碍构成六级伤残。张某的妻子王某认为丈夫因车祸导致阴茎勃起障碍，无法进行正常的性生活，从而陷入无法自拔的精神痛苦之中，故作为本案原告要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元。
法院审理认为：“原告王某与张某系合法夫妻，因被告驾驶员徐某的侵害，致王某应有的夫妻性生活权利受到侵害。夫妻性生活权利是公民健康权的一个方面，王某在健康权受到侵害时，完全有理由要求加害人赔偿精神损失。为了缓和及减轻原告王某因这种不健全的夫妻生活所遭受的精神痛苦，应给予适当的精神赔偿。”
对以上案例法院的裁判结果和理由进行分析，我们可以得到如下一些结论：
1.《侵权责任法》所保护的民事权益范围不甚清晰。《侵权责任法》第2条第二款被认为适用于调整所有的侵权责任，它是这样表述的：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第2条的立法用意很明显，它将该法保护的民事权益分为权利和权利之外的法益，但它未将“等人身、财产权益”明确化，这就导致了以上案例出现的情况。法官对于司法实践中出现的形如“亲吻权”、“性生活权利”等权利之外的民事权益不知所措，不知道是否应该被法律所保护。因此，出现了相似案例的裁判结果截然不同的局面。
2.现行《侵权责任法》无法满足保护、扩充新型权益的要求。形如“亲吻权”、“性生活权利”、“贞操权”、“亲属悼念权”等新型的权益类型已经超出了现有法律的调整范围，因此，《侵权责任法》所保护的权益范围具有不断扩大的发展趋势是显而易见的。但法律的稳定性总不能与新出现的权益那么的契合，甚至总是被动的。再加上法益具有法律保护的弱势性，这样就更易造成对民事权益的保护不力。 因此，如何认识这类保护狭隘性并采取一种立法对策是需要考究的。
基于以上分析，笔者认为将违反保护性法律关系作为一种独立的侵权行为类型规定在《侵权责任法》中是十分必要的。
二、关于保护性法律关系的比较法分析
在研究过程中，我们会发现哪怕就在大陆法系的主要代表法国和德国之间，对于侵权行为类型的认识上也存在很大的不同，其中包括两点：
第一，是否通过违反保护性法律及违反善良风俗这两种侵权行为对已有的基本类型进行补充。很明显，《德国民法典》是借助了这两种方式的。
第二，是否承认违法性这一概念及其作为侵权行为的构成要件。当然，这里的“违法性”包括广义的违法性和狭义的违法性。笔者在本文中，要谈论的是狭义的违法性作为一种独立的侵权类型。
（一）法国法的考察
以法国的立法模式作为代表，包括西班牙、意大利和比利时等国家在内，它们的立法特点是设置“开放性”的一般条款，对侵权行为的客体不作具体的规定，也不对过错责任之下的侵权行为作立法上的补充。
《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过错使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这是一个开放式的立法模式，1382条规定的保护对象十分广泛却不那么精确。《法国民法典》没有对法典需要保护的利益举行列举式的规定，而是把宽泛的侵权行为的外延作为保护的基础，因此，它是没有关于违反保护性法律和违反善良风俗两种侵权行为的规定的。在违法性方面，《法国民法典》以过错为中心，在具备过错的要件之下可直接被认定为违反了法律规范的要求，就像法国学者Planiol认为的那样，“过错”包含了违反先前存在的义务的违法性。 当然，这里的法律规范除了《法国民法典》外，还包括实质意义上的法律。
（二）德国法的考察
以德国立法模式为代表，包括葡萄牙、奥地利、日本和我国台湾等国家和地区在内，他们严格的规定了侵权行为的基本类型，对一般侵權行为的客体进行归纳和限制，同时也把其他类型的一些侵权行为作为辅助。
在德国民法典的制定过程中存在一种严重的“反法国”倾向，所以德国民法典对侵权行为法的规定采取了概括列举的方法和递进补充的方法。 德国侵权责任法体系包括3个一般条款，分别是《德国民法典》第823条第1款、第2款和826条。这三个条文将侵权类型也区分为三种，823条第1款是对五种绝对权的保护，第2款则是对第1款的补充性填补，826条则是对“以违反善良风俗方式”侵害他人时，提供的侵权救济。《德国民法典》823条第2款无疑是“违反保护性法律”最具代表性的条文。当然台湾地区的民法模仿《德国民法典》具有相似的立法构造。
（三）荷兰民法的考察
1992年颁布的《荷兰民法典》在第6：162条第2款也明确规定了违反保护他人法律的侵权责任。该法条是这样表述的：“除有正当理由外，下列行为视为侵权行为：侵犯权利，违反法定义务或有关正当社会行为的不成为规则的作为或者不作为。” 由此看来，《荷兰民法典》将侵权行为分为三类，分别是侵害权利、以作为或者不作为违反法定的义务、违反社会交往中非成文的各种规则。其实荷兰侵权责任法中出现的违反保护他人法律的侵权行为，主要通过对德国侵权法的继承来获得，但由于在荷兰侵权法之中，违反社会交往义务的规定具有很重要的地位，因此，违反保护性法律的归责类型被淡化了。
（四）英国法的考察
违反保护性法律在英国法中也具有重要的地位，被称之为“breachofstatutoryduty”，称作“violationofstatute”。在英国的侵权责任法归责体系上，“此种违反成文法义务的侵权责任逐步脱离了具有一般条款属性的‘过失’责任，具有独立性。英国法将违反制定法作为一项独立的侵权类型，导致其可能与普通法上的违反注意义务的过失侵权发生重叠。在实践中，成文法所规定的义务与过失责任中的注意义务并非完全吻合，在无法构成违反成文法义务的情况下，可能使原告转而依据一般过失责任继续寻求救济。”
三、关于保护性法律规范的解构
（一）侵权法中保护性法律的规制对象
违反保护性法律之侵权行为在德国模式的侵权保护之中作为一项独立的侵权行为，主要还是基于该项法律保护方式的特殊性而产生的。那么值得保护性法律规制的民事利益有哪些呢？在笔者看来，侵权法中受到保护性法律规制的民事利益应该具有如下的特性：
1.权利之外的民事利益。违反保护性法律之侵权行为所针对的民事利益必须是已经被法律类型化之外的民事利益，否则将会导致对同一权益产生相同的保护或者有些重要的权益没有被包含在内，从而丧失了作为违反保护性法律之侵权保护的意义。
2.利益保护的私益性。笔者认为只有在违反以保护他人为目的而制定的法律时，该法律保护的民事利益才在保护范围之内，即“违反的是一项专注于保护受害人个人利益而不是公共利益的法律或者法规”。 由此可知，违反保护性法律之侵权责任保护的民事利益也具有私益性。当然这些民事权益因引致而被规定在一些公法性法律中是可以被允许的。
3.利益的绝对性。“一项权利可以相对于每一个人产生效力，即任何一个人都必须尊重此项权利。这种权利便是绝对权。” 利益的绝对性与绝对权相似，是指任何人都必须尊重此种利益，并且负有不可侵害的义务。这里的绝对性主要表现在利益的公开性和对抗第三人的效力上。 简单来说，公开性是指能被第三人所知道；对抗第三人则是说在任何时候可以排除第三人的侵害。
4.利益具有被保护的合理性。现代《侵权责任法》经历了一个极大地转变，从早期的主要规范两个自然人之间的损害发展到更注重风险的社会分担，就像有的学者说的那样“从关注不法行为及加害人对受害人的损害赔偿转向对各种风险事故的公平分配及其损害后果的各种转移。” 这必然将会扩张侵权法规制的范围，限制行为人的自由，这样一来又会走向另一个极端，导致经济效益的减损。因此，在这里存在一个保护边界的问题，特别是对于权利之外的民事权益。所以，一方面，笔者认为对于违反保护性法律侵权类型所针对的民事利益必须是值得法律保护的，法律必须为此设立一个最低标准，这个最低标准也必须符合“一般人的认识与意志”； 另一方面，该民事利益是可以被《侵权责任法》所保护的。司法实践中很多利益属于合法私益，但如果可以有社会风俗习惯进行调整的，原则上不应该由《侵权责任法》给予救济。
当然，有些学者认为：“利益损害，应该达到重大程度，一般的民事利益的轻微损害不应当作为《侵权责任法》保护的范围，以更好地对民事主体的行为自由予以保护。” 这是有一定的道理的，但也不能太过放任自由。
如此看来，这些利益应该包括人格利益、财产利益、债权利益等。当然这其中债权属于一种相对性的权利，因此，债权利益只有在特殊的情况下才能得到保护。这种特例是指，受害人必须要证明侵权人主观上对于债权具有侵害的故意，如果受害人只能证明侵害人侵害的是其他权利或无法证明是故意，则不能构成对债权的侵害。从根本上说，这样规定的目的是要对侵害债权制度进行范围上的限制。
（二）保护性法律的特性分析
1.是一种“转介条款”。违反保護性法律规范之侵权类型通过宽泛性的表达，起到一种外接的作用，将侵权责任法之外的法律规范引入侵权责任法中，使之受到侵权法的调整。这样通过援引其他的法律所确定的行为规范，将原本十分抽象的“保护性法律规范”的侵权责任构架在具体的行为规范之上，这也减少了“保护性法律”之侵权行为中对过失的认定难度。比如，《消费者权益保护法》第7条、《劳动法》第54条、《个人独资企业法》第5条、《合伙企业法》第7条等等，这些都可以作为违反保护性法律之侵权责任所引致的保护性规范。
2.损害之预防特性。保护性法律往往起到一种预防损害发生的作用，事先对相关民事权益进行预防性保护。如王泽鉴教授对台湾地区公司法第211条第2项的分析：“原公司法第195条（现行公司法第211条第2项）虽未如民法第35条第2项明定，董事应对债权人负赔偿责任，但不得据此而认其非属于保护他人之法律。一个法律是否属于保护他人之法律，并不以该法律明定对被害人负损害赔偿为要件，而应斟酌法律规范的目的而决定之。现行公司法第211条第2项既在‘预防损害之发生’，自应认其系属保护他人之法律。”
3.保护之个体性。笔者认为只有当一项法律规范不仅仅在保护公众的权益，更重要的是它保护了每个具体的受害人，这样的法律规范才能被称作“保护性法律规范”。比如，在德国，《土地建筑条例》要求工人施工时应该注意对公用设施（如水电设备）的保护。当施工工地上的工人因为挖断了电缆导致企业受到经济损失时，该工人虽然是违反了该行政法规，但该被违反的行政法规仅仅是对一般的社会公众进行保护的法律，对私人的保护不属于其宗旨。因此，该企业不能通过引致该法规作为违反保护性法律之侵权行为获得侵权保护。
4.公私交融性。保护性法律规范作为“转介条款”既包括私法，也包括公法。公法之中包括的民事权益作为私益也在保护范围之中。
（三）保护性法律的类型化
梅仲协教授在其《民法要义》一书中将违反保护他人法律分为三类：“下列各种法规，均系保护他人之法律，且甚属重要者。（1）刑事法规。例如关于盗窃罪、诽谤罪、欺诈罪、妨害秘密罪等之规定。（2）警察法规。例如关于违警罚法之规定。（3）民事法规。例如关于保护占有之规定。” 王泽鑒教授将“保护性法律”分为四类：（1）民法中的相关规定；（2）刑法中的相关规定；（3）道路交通安全法规；（4）其他法律。包括“工厂法”、“消防法”、“医疗法”等一些社会法或经济法中的相关规定。
在笔者看来，可以把保护性法律规范分为两大类：第一类是规定在私法规范之中的保护性法律规范；第二类则是规定在公法规范之中的保护性法律规范。
四、违反保护性法律规范之侵权责任的构成要件分析
笔者认为，侵权法规范是侵权责任的构成与承担，重在“责任”而非“行为”。 因此，对每一种侵权行为的构成要件的分析十分重要。违反保护性法律之侵权责任具有其特殊性，但它仍然应该采四要件说。
1.违法行为。如上文所述，违反保护性法律的侵权类型属于一种“转介条款”，它通过引致相关的法律规范达到扩大保护范围，明确保护对象的作用。基于此，它规范的违法行为也具有相应的特殊性，在笔者看来，该违法行为一定要在所转介的法律规范的范围之内，通过法律对于行为规范的描述我们可以进行判断。例如，《劳动法》第54条：“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”此法条就是以保护劳动者作为目的，要求用人单位必须履行为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品和对从事有职业危害作业的劳动者进行必要健康检查的作为义务。用人单位如果不履行义务，就构成违法保护性法律的违法行为。
2.损害。保护性法律在现代社会中是越来越多，涉及的范围也越来越广，如果不对其做一些必要的限制，将会对侵权责任法构成很多不良的影响，甚至导致对行为人自由的严重限制。因此，除了上文对保护性法律的一些界定外，我们还需要对保护性法律之侵权行为损害客体的范围做一些限制，这包括人的范围和物的范围。对人的保护范围中，此处的人必须限于单个的个人，一般的大众这一集合不属于人的保护范围之内；对于物的保护范围，保护性法律必须建立在针对特定的事故及其损害后果，如果某种事故超出了对此处物的范围，则不能认定构成违反保护性之侵权行为。总之，违反保护性法律之侵权行为的特殊性主要在于，民事法益的侵害总能被相关法律规范所承认和保护。因此，违反保护性法律导致的损害事实也是在该法律规范的保护范围之内的。具体而言，遭受损害的人或物均需要属于法律规范的保护范围之内。
3.因果关系。基于违反保护性法律关系的特殊性，笔者认为在构成该侵权行为的因果关系上也具有一些特殊性，笔者更赞同将“法规目的说”引入对因果关系的判断。“法规目的说”认为，只有当损害处于法规保护的范围之内时，该损害才能得到救济；即“只有当被主张之损害根据其种类及存在之方式系属于法规保护之下时，损害赔偿的义务才能存在。” 这样一来，就“直接从法规的保护目的出发，衡量行为与损害之间是否具有因果关系，在一定程度上回避了相当因果关系的主观不确定性。” 其实，“法规目的说”理论最大的优点在于弥补了相当因果关系理论的不足。事实上，规范目的保护的理论早已不是一种严格的因果关系理论了，它已经演变成一种对于保护性法律的目的性解释方式。这样一来，法官在实际审判过程中可以更好地考察立法者的意图，在进行因果关系判断时获得更明确的价值判断标准。
另外，在违反保护性法律关系之侵权责任之中，是采用一种推定因果关系的理论模式，这是一种对“谁主张，谁举证”的基本规则的一种颠覆，这样极大减轻了受害人的举证责任。
4.过错。对于违反保护性法律关系之侵权行为的认定，笔者认为，只要可以明确行为人违反了该法律规范，即可以确定行为主体具有过失，即“违反保护他人法律之过失，被害人能否预见违反保护他人之法律会造成损害，在所不问。” 这与违反保护性法律之侵权行为采过错推定的归责原则是一脉相承的，除非侵害方能举证证明其不具有过失。
五、关于违反保护性法律之侵权类型的立法建议
基于以上的分析，笔者认为应该将违反保护性法律之侵权行为纳入《侵权责任法》的规制范围之内。
1.应该将违反保护性法律之侵权责任作为一种特殊的过错责任纳入《侵权责任法》第6条的调整范围之内，即将违反保护性法律之侵权责任界定为一种特殊的过错。《侵权责任法》第6条明确将过错推定责任的认定限定在“法律规定”的范围之内，这样势必造成保护范围的无形缩小，不能充分发挥保护性法律对于众多民事利益进行维护的功能。要知道，“侵权责任法因为其他部门法的内容而极大丰富和完整，而其他部门法也因为侵权责任法的参引而更富有实效，更有可执行性，更有尊严与活力。”
2.违反保护性法律之侵权责任的适用必须与《侵权责任法》的第2条和第6条相协调。在我国的《侵权责任法》之中，虽然已经将保护的客体区分为权利及权利之外的利益，但对需要保护的民事利益的具体范围缺少明确的规定。另外，在《侵权责任法》之外，还有存在不少实质意义上的“侵权法”对很多特殊的权益进行了规定，因此，将他们合理的纳入《侵权责任法》的归责体系之中很有实际意义。
3.最后如上文所述，在把保护性法律规范纳入侵权责任法的适用范围之内，必须明确这些可以被适用的法律规范的范围。一方面在法律规范的位阶上，王泽鉴教授认为“除狭义的法律外，尚包括习惯法、命令、规章等” ，笔者不敢苟同。这样宽泛的法律规范虽然可以使受害者有足够的请求权来维护其合法权益，但我国现实的立法状况是部门规章、地方性法规、地方规章等效力层次较低的法律规范数不甚数，而这些法律规范的公示性不足，如果盲目将其纳入保护性法律规范之内，必然导致对行为人自由的不正当限制。所以，保护性法律的位阶应该设置在宪法及宪法性文件，法律，行政法规（包括规章、条例、规定等）这三者之中。另一方面，从规范的保护目的出发，尤其是法规保护的人和物的范围来界定保护性法律规范。
六、总结
违反保护性法律之侵权责任将发挥弥补我国《侵权责任法》对于民事权益保护不足的缺陷，适应不断出现而法律滞后所无法保护的权益。本文对违反保护性法律之侵权行为的性质进行了分析，笔者认为，一方面，应该将其纳入《侵权责任法》之中，作为一种特殊的开放式的侵权责任进行规定。当然其中具体需要注意的立法技术以及与现有归责模式的协调需要更细致的处理。另一方面，在对相关保护性法律进行立法的过程中，立法者也需要在整部法律或行政法规的开篇用一个法条清晰的表明该法的立法目的，以便明确该法规是否具有保护特定主体和个人利益的性质，是否具有保护性的目的。总之，立法上需将《侵权责任法》与其他保护性法规进行合理的衔接，明确保护的对象及相关民事权益，完善《侵权责任法》更好的为社会主义市场经济建设服务。
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