摘要：夫妻在分居期间以个人名义负债，缺乏共同举债的意思联络，且他方并未共同分享所举之债的利益，应认定为夫妻个人债务。但基于分居并未解消夫妻扶养义务及抚养教育子女义务的法律属性，分居夫妻一方就履行法定扶养义务所生之债，应认定为夫妻共同债务。夫妻就分居期间产生的债务有约定的，从其约定，但以不违反法律强制性规定及社会公序良俗为限。
关键词：分居；夫妻共同债务；夫妻个人债务
中图分类号：D913.9
文献标志码：A
文章编号：1006-1398（2015）01-0083-07
一 夫妻分居期间所生债务归属认定规则的立法审视
分居，亦称别居，谓夫妻于感情不和时得中止同居生活、桌床分离之制度。分居制度肇端于中世纪教会法，初创时为禁止离婚主义的产物，后受文艺复兴及宗教改革之“婚姻还俗运动”影响，因具有缓和夫妻矛盾、维护婚姻家庭稳定等不可替代之功能，遂演变为以分居与离婚并存抑或分居构成离婚事由等体系形式，为后世欧美诸国亲属法所沿袭至今，如大陆法系之法、德及瑞士、英美法系之英国等。
我国传统亲属法并无夫妻分居之规定，新中国成立以后，1950年、1980年婚姻法对夫妻分居问题亦无规定，但法律之疏漏并非能遮掩实际生活之需求，感情不睦之夫妻虽有婚姻外观之形式，但夫妻分居生活、互不履行夫妻义务的事实已大量地客观存在，分居状态下的婚姻业已名存实亡。为呼应和满足现实社会的需求，1989年最高人民法院《关于如何认定夫妻感情破裂的具体意见》第一次将夫妻分居作为认定感情破裂的事由之一，此后2001年修正后的《婚姻法》亦将夫妻因感情不和分居满二年的情形视为法定离婚事由之一。对于夫妻分居期间的财产归属，1993年最高人民法院《处理财产分割问题的具体意见》则将其视为共同财产，但规定夫妻于分居期间各自取得的财产归自己所有，各自财产的差额部分由所得财产较多一方以与差额相当的财产抵偿对方，2001年修正后的《婚姻法》对于夫妻分居期间的财产归属并未作新规定。对于分居期间夫妻债务的责任承担问题，我国婚姻法及其司法解释并未作特殊规定，而仍将其视为婚姻存续期间发生的债务，按一般夫妻债务认定规则予以酌分认定。
综上所述，我国婚姻法对夫妻分居及分居期间财产与债务归属的定位，主要有如下特点：
第一，承认夫妻分居的社会事实，将其视为能引起婚姻法律关系变动效果的法定事由之一，即因感情不和分居满二年的，调解无效，准予离婚，使其发生消灭婚姻法律关系之私法效果。
第二，法律将“分居期间”视为“婚姻存续期间”中的某一阶段，对夫妻于分居期间的权利义务并未作特殊规定，分居期间夫妻财产关系之处理仍适用法定夫妻财产制即婚后所得共同制之规定，分居期间夫妻债务之认定仍适用夫妻债务识别的一般规则，即根据婚姻法及其司法解释之规定，对夫妻债务是共同债务抑或个人债务作出界分。
夫妻于分居期间事实上已中止夫妻权利义务关系，故夫妻债务之发生主要表现为夫妻一方以个人名义举债的情形。根据《婚姻法解释（二）》第24条规定，夫妻一方在婚姻存续期间以个人名义举债的，该债务应认定为夫妻共同债务，但如能证明该债务系由债权人与债务人明确约定为个人债务，或债权人知道夫妻双方实行分别财产制的情形除外。显然，依此规定，分居期间夫妻一方所举之债将被推定为夫妻共同债务，除非能够证明上述两种例外情形之存在。然实务中债权人为保障债权利益之安全，鲜有仅与债务人明确约定为个人债务，而将债务人配偶一方排除在债务之外的情形，同时夫妻双方约定实行分别财产制的情况亦少之甚少，故此二种例外情形对于分居期间之夫妻而言，未免苛刻。
另外，值得注意的是，《婚姻法解释（二）》第24条之规定在立法趣旨上似乎与《婚姻法》第41条相悖违。《婚姻法》第41条采债务用途主义，凡所举债务用于婚姻家庭共同生活的，即为共同债务，反之则为个人债务；而《婚姻法解释（二）》第24条采债务推定主义，凡夫妻一方或双方于婚姻存续期间所举债务，除二种例外情形外，即被推定为共同债务，显而易见，二者所采立场不同。
事实言之，夫妻一方以个人名义举债，其债务用途可能用于婚姻家庭共同生活，但亦存在仅供个人消费之情形。然而针对上述情形，若分别依据《婚姻法》第41条及《婚姻法解释（二）》第24条之规定裁判，其结果将各不相同：依据前者夫妻分居期间之债务定性将因举债用途不同而不同，或为共同债务或为个人债务；依据后者夫妻分居期间之债务定性将因婚姻形式外观之存在被推定为共同债务，而债务用途在所不论。显而易见，同一案件若依不同法律依据裁决，将出现不同的判决结果，这似乎有违背公平正义之嫌。然最高人民法院出台的司法解释亦为各级法院裁决案件时适用法律的标准和尺度，如同基本法律具有法律约束力。因此，实务中对于夫妻分居期间债务之定性问题出现的“同案不同判”现象亦非“无源之水，无本之木”。
综上所述，我国现行有关立法忽视了夫妻在感情危机的“分居期间”与感情正常的“婚姻存续期间”出现的权利义务的客观变化，对夫妻分居期间所生债务之定位规则，仍适用一般婚姻存续期间所生债务的认定规则，未免有失公平。且我国《婚姻法》及其司法解释对夫妻债务认定规则的冲突与矛盾致使司法适用不统一之缺憾，无疑将极大损害分居期间本已罹受感情创伤的非举债一方的合法利益。事实言之，夫妻分居期间所生债务的定性问题，不仅关涉夫妻非举债一方的权益，而且攸关债权人利益保护和市场交易秩序之维护，因此是立法和司法实践务须认真考量和谨慎对待的现实命题。“法律以社会为基础”，夫妻分居这一不容回避的社会现实客观上要求法律必须对此做出回应，而实践中出现的对夫妻分居债务性质认定各异的司法现况更加反映出社会亟须规范分居立法的现实吁求。因此必须对我国现行夫妻债务立法予以检讨并完善，适时妥当地制定与夫妻分居期间权利义务相适应的夫妻债务认定规则，以因应我国婚姻家庭出现的新情况之需要，实现法律衡平保护分居期间夫妻双方的合法权益及第三人债权利益的多元价值追求。
二 现行认定规则的检讨：以《婚姻法解释（二）》第24条为基点
笔者认为，鉴于我国目前夫妻债务之立法现状，若分居期间夫妻债务定性依《婚姻法》第41条规定，区分所举债务用途分别认定为夫妻共同债务抑或个人债务，尚符合分居期间夫妻关系的实际境况。但若依《婚姻法解释（二）》第24条规定，信凭婚姻存续之形式外观，即推定为夫妻共同债务，则不符合分居期间夫妻已中止履行相关财产权利义务的客观事实，有悖公平正义，因此在夫妻分居期间债务如何定性的视域下，《婚姻法解释（二）》第24条实有检讨之必要。
（一）检讨维度之一：日常家事代理权的中止
日常家事代理权是婚姻效力之一，指适婚男女缔结婚姻后依法享有就日常家事范围内的事务与他人为法律行为时互为代理的权利，该法律行为的效果及于夫妻双方，由双方共同承担责任。现代大多国家亲属法均明文规定夫妻享有日常家事代理权，但为防止夫妻一方滥用或不堪行使代理权时造成家庭或夫妻利益损失，法律又给予家事代理权必要限制。如《法国民法典》第220条规定，夫妻各方均可以个人名义订立旨在维持家庭生活及教育子女的契约，由此所生债务视为夫妻共同债务，但又做出除外规定，即考虑家庭生活水平、订立契约是否有益及契约相对人是否善意等因素后，对明显过分开支，视为举债一方个人债务。另外，夫妻一方擅自以分期付款方式进行购买和借贷，视为个人债务，但若该债务属日常生活必要的小额借贷则不在此限。《德国民法典》第1357条第1款规定，夫妻任何一方均有权处理旨在适当满足家庭生活需要而效果也影响他方的事务，双方因此种事务享有权利和负有义务，但根据情况发生其他效果的除外。同时第3款明确规定，夫妻分居时不适用日常家事代理权。我国婚姻法虽无日常家事代理权之直接规定，但《婚姻法解释（一）》第17条有关“夫妻因日常生活需要，任何一方均有权决定处理夫妻共同财产”的规定，被我国学者普遍解读为是法对夫妻日常家事代理权的间接承认。
日常家事代理权之设立，一方面为夫妻双方参与民事活动提供便利，在维持共同生活及抚养子女等日常家事范围内，任何一方实施法律行为时互为代理人，共同承担法律后果，这有利于维护和巩固婚姻共同体，提升家庭生活的幸福指数。另一方面对债权人而言，不论债务人为夫妻任何一方，惟负债是在维持家庭共同生活的日常家事范围之内，则债权人可以不证自明地向夫妻任何一方提出清偿债务之主张，这有利于实现债权人的预期利益及维护交易安全。惟其如此，《婚姻法解释（二）》第24条有关夫妻共同债务的推定规则即应运而生，凡债务产生于婚姻存续期间，仅凭婚姻之合法外观，藉以日常家事代理权理论即可推定该债务为共同债务，由夫妻共同承担责任。质言之，日常家事代理权理论构成夫妻共同债务推定规则的法理基础。
然而，在夫妻因感情不和分居之情势下，日常家事代理权得否适用值得商榷。事实言之，夫妻于分居期间已中止共同生活，经济及财产上的联系渐至减少趋于中断。生活上夫妻各方自食其力，以个人名义参加民事活动，并对分居期间取得的财产依据自己意志行使管理、收益和处分之权，与他方事实上已无关联。在我国曾有夫妻分居长达23年的报道，在这种长期分居的状态下，夫妻彼此渐已形成相互独立的生活、经济单位，“夫妻”仅仅是法律确认的仅具有形式意义的身份关系而已。于此情形，日常家事代理权是否仍有适用之余地？显然其已丧失适用的现实基础。如前所述，《德国民法典》就规定，夫妻分居之情势下，不适用夫妻日常家事代理权。而在我国，若夫妻分居期间债务的定性问题仍适用《婚姻法解释（二）》第24条的裁判规则，被推定为共同债务，则不符合夫妻分居期间已然中止日常家事代理权的客观事实，不利于保护分居期间夫妻双方的合法利益。
（二）检讨维度之二：公平价值的悖违
私法意义上的公平，是指民事主体在民事活动中的权利、义务及责任三者达致均衡化的分配状态，“无权利之义务，无义务之权利”，享有权利与履行义务互为前提，权利之饱有必以履行相应义务及承担相应后果为对价，反之亦然。夫妻于分居期间的债务定性问题，亦应坚持“权、义、责”相统一，在债权人及债务人之间划分合理的权义界限，彰显法的公平价值。然反观《婚姻法解释二》第24条之规定，在无法证明债务属明确约定为个人债务或夫妻实行分别财产制之例外情形存在的情势下，分居期间的夫妻债务则被当然视为共同债务，这显然与法之公平意蕴不符，理由如下。
第一，夫妻分居期间单方举债缺乏意思联络
依民法学原理，从债之发生根据看，可以类分为合同之债、侵权之债、无因管理之债及不当得利之债。单就债务而言，上述各类债应否认定为夫妻共同债务，首要的是要考察夫妻一方发生债务时是否与他方存在意思联络，若存在债之合意（事前协商或事后追认），则根据意思自治原则，应认定为夫妻共同债务。然在夫妻分居期间，同居生活已然中止，夫妻各自参加生产劳动并自己负责各人生活上诸事务，夫妻一方在对外发生债务时，并无意思上之联络（事前协商或事后通知），且常以个人名义进行，夫妻他方对此并不知情。
具体言之，对于分居期间夫妻一方发生的上述各类债务中，夫妻一方以个人名义发生的合同之债，因无举债的共同意思，不能当然推定为共同债务，尚须考量所举之债的用途酌定之。夫妻一方侵害他人合法权益而发生的侵权之债，因分居期间与夫妻他方并无共同侵权的意思联络，应认定为个人债务。对于分居期间发生的无因管理之债，若第三人管理对象仅为夫妻一方于分居期间取得的财产，则此债务应认定为夫妻个人债务。对于分居期间发生的不当得利之债，因分居期间不当得利之夫妻一方并未就是否应当从中谋取利益与夫妻他方进行意思联络，且该不当利益事实上已由夫妻一方所享，因此应认定为个人债务。
第二，未举债之夫妻一方在分居期间未从所负之债中分享收益
在夫妻共同生活期间，从夫妻单方负债之目的看，或为共同生活，或为个人消费。若所负之债用于共同生活，则夫妻非举债一方亦从中获益，该债务认定为夫妻共同债务尚属常理，若所负之债仅为个人消费，夫妻非举债一方并未从中获益，则该债务认定为个人债务亦无异议。
然在夫妻分居期间，共同生活已然中止是无可否认的客观存在，分居状态下夫妻单方负债之目的难谓共同生活，夫妻非负债一方亦难从中获益，此时若仍依婚姻外观而径直推定为共同债务，对其而言难谓公平。从分居之法律后果看，虽夫妻同居义务暂时免除，但夫妻扶养义务及对子女的抚养教育义务依然存在。因此在分居期间，若夫妻一方所负债务之目的乃在于筹措抚养教育子女的费用和维持其日常生活的合理费用，此债务之产生全在于履行或代为履行夫妻法定义务，故该债务应认定为共同债务，除此之外，夫妻一方于分居期间所负其它债务因用于个人非合理消费，夫妻非负债一方并未分享其中利益，应认定为个人债务。
第三，《婚姻法解释（二）》第24条的例外情形在夫妻分居条件下难以证明
《婚姻法解释（二）》第24条规定的例外情形有二：其一为夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；其二为能够证明夫妻实行分别财产制。只要夫妻非负债一方能够证明存在上述任何一种例外情形，则夫妻单方负债被认定为个人债务。然这对于处于分居状态下的夫妻而言，确有窒碍难行之处，对夫妻非负债一方毫无公平可言。原因在于：
首先，夫妻于分居期间已中止共同生活，彼此缺乏联系，对对方从事何种活动、进行何种业务并不知情，双方亦无相互告知的义务，生活呈彼此独立的状态。在这种情况下，夫妻一方很难知晓另一方与第三人签订借款合同，更何谈证明！
其次，根据我国传统交易习惯，鲜有在签订合同时，合同双方明确约定为个人债务，而将彼此配偶排除在外的情形。况且从保护债权能够及时受偿看，债权人亦不会同意作此约定。
再次，我国素有夫妻“同居共财”的人伦观念，实践中鲜有夫妻约定实行分别财产制，更遑论就分居期间财产关系的处理进行约定。较为常见的是，夫妻于感情不和时径自分居，或女方出走娘家，或外出务工。而我国婚姻法又缺乏对分居期间财产关系处理的明确规定，因此夫妻一方对分居期间是否适用分别财产制因缺乏约定及法定难以证明。
（三）检讨维度之三：存在滋生虚假债务的法律风险
在实务中，若依《婚姻法解释（二）》第24条作为分居期间夫妻债务归属的裁判尺度，将分居期间夫妻一方所负债务推定为共同债务，则存在滋生虚假债务的法律风险，理由如下。
从分居与离婚的关系看，分居期间可以为即将离婚的夫妻一方肆意侵占他方财产提供有利时机。实务中夫妻分居的动机多种多样，如将分居作为离婚的缓冲期或作为调适婚姻的冷处理期等。在分居效果上，部分夫妻分居后经过冷静反思，感情和好而恢复到正常的婚姻状态，然仍有部分夫妻分居后最终选择解除婚姻。此时，对于后者而言，分居的这一阶段很大程度上将会成为试图侵占夫妻共同财产、损害夫妻他方财产权益的夫妻一方伪造债务的绝好时机。人是理性的，但同时亦是好冲动的感情动物。夫妻在感情温和时，可以耳鬓厮磨、相敬如宾，财产可以不分彼此，合而为一。但当感情裂变之时，夫妻之间可谓楚河汉界、锱铢必较，一分一厘亦要泾渭分明。更有甚者还存在夫妻一方为将夫妻共同财产据为己有，进而隐藏、转移、变卖共同财产，或伪造债务以侵占夫妻他方财产等情形，而分居则为企图侵占夫妻财产的别有用心者大开方便之门。
从分居的事实状态看，夫妻中止同居生活为夫妻一方伺机捏造虚假债务创设了有利条件。现实生活中，夫妻一方往往离家分居，各自独立生活，而对分居前的夫妻共同财产并未进行清算分割，而继续由未离家一方占有和使用。夫妻分居的生活状态致使夫妻一方对占有共同财产的夫妻他方财产行为缺乏必要监督，空间的绝对分离给占有共同财产一方伺机侵占他方财产以可乘之机，实践中或为减轻、转嫁个人债务而伪造夫妻“共同”债务，或为侵占他方财产与亲朋恶意串通虚构“共同”债务。而《婚姻法解释（二）》第24条信凭婚姻外观而将夫妻单方负债推定为共同债务之规定，更加滋生分居期间夫妻一方伪造“共同”债务的法律风险，将严重损害分居期间非举债一方的财产权益。
三 规则重构：基于公平的视角
（一）域外立法例之参鉴
“他山之石，可以攻玉”，夫妻分居制度是国外亲属法上较为成熟的法律制度，考察他国立法对完善我国法律具有重要的借鉴意义，以下拟以法、德、瑞士三国有关夫妻分居后债务立法例为考察对象，以资参酌。
在法国，夫妻法定财产制采婚后所得共同制。根据《法国民法典》规定，分居是引起夫妻共同财产制解除的法定事由之一，夫妻分居时应对共同财产进行清算分割，并适用分别财产制以调整分居期间的财产关系。夫妻双方在分居期间均对个人财产保留管理、收益和自由处分的权利，并且单独负担在此期间产生的债务，但对于因履行婚姻义务而产生的维持家庭日常生活及抚养教育子女的合理费用除外。夫妻可以就上述合理费用约定分担比例，如无约定，则双方应按照各自实际的负担能力比例分担之。夫妻分居后，救助义务依然存在，应给予有需要救助的配偶与其生活水平相当的扶养费数额，因给付扶养费所生之债应认定为夫妻的共同债务。
在德国，夫妻法定财产制采剩余所得共同制。根据《德国民法典》规定，分居可以引起两种效果：第一，夫妻分居满三年的，其中任何一方均可以提起提前均衡财产增加额之诉，在借以宣判提前均衡财产增加额的判决发生既判力时，财产分别制开始。第二，夫妻分居期间不适用夫妻日常家事代理权的相关规定。据此，夫妻于分居期间取得的财产属个人财产，相应地由此而生的债务亦属个人债务，但对于为满足有受扶养权的共同子女生活需求的扶养费应由夫妻双方共同负担，由此而生之债应属共同债务。另外，夫妻分居后，夫妻一方仍可以向他方请求根据双方生活情况和职业与财产情况为适当的扶养费，由此所生扶养费之债应认定为夫妻的共同债务。
在瑞士，夫妻通常法定财产制采婚后所得盈余分享制。根据《瑞士民法典》规定，分居是法院判决解除通常法定财产制改采分别财产制的事由之一。在分居期间，夫妻可以对在此期间取得的财产行使占有、使用、收益及处分之权。夫妻一方应对其主张为其个人所有的财产承担提供证据责任，如不能提供证据，则该财产被推定为共同财产。夫妻于分居期间与第三人产生的债务，应以其全部个人财产承担其所负个人债务的责任。夫妻在分居时，法院可以决定夫妻一方给付夫妻他方的扶养费数额，应以保持其生活水平为限，因此所负扶养费之债为夫妻双方的共同债务。同时，夫妻于分居期间亦应抚养教育子女，因此所生费用由双方共担，不亲自照护子女的夫妻一方，应按比例支付。
综上所述，法、德及瑞士三国有关分居期间夫妻债务之立法，有如下几点共性：第一，分居均成为夫妻财产制当然或由司法裁决转换成分别财产制的法定事由，夫妻分居期间的分别所得财产归个人所有，与第三人产生债务被认定为个人债务，由个人财产负责清偿。第二，夫妻分居期间虽中止婚姻共同生活，但婚姻义务并未解除，夫妻仍互负扶养义务。上述三国立法均规定，夫妻一方可以请求对方给付与其通常生活水平相当的扶养费数额，因此所生扶养费之债归夫妻个人债务，由给付义务一方个人负责清偿。第三，夫妻分居期间对未成年子女的抚养教育义务并未解消，夫妻双方仍应负担抚养教育子女的日常费用，由此所生之债为共同债务，由夫妻共同承担。笔者认为，上述三国立法较中肯地反映出夫妻于分居期间财产权利义务发生的变化，符合社会实际的客观需求，对完善我国立法具有重要的启示意义。
（二）分居期间夫妻债务认定规则的基本构造
前文已述，我国对分居期间夫妻债务的认定并无明确规定，以致实务中经常出现同案不同判现象，对分居期间夫妻双方而言，难谓公平。因此明确分居期间夫妻债务的认定规则实为必要。笔者认为，根据分居期间夫妻双方权利义务的特殊性，以权利义务相一致原则为指导，建立起以“个人债务为主体，共同债务为补充”、“意定先于法定”的夫妻分居期间债务识别规则，以彰显法公平保护当事人权益的价值理念。
第一，“个人债务为主体，共同债务为补充”的债务识别规则
鉴于夫妻于分居期间已中止共同生活的客观事实，夫妻双方自谋营生、独立生活的特性意味着任何一方实施的旨在使其财产权利发生得丧变更的私法效果的法律行为均是其个人的意思表示，与他方无涉，同时夫妻他方并未从中分享收益，因此，夫妻各方在分居期间所获财产应归个人所有，由此而生之债应推定为个人债务。但基于分居并不解消婚姻基本义务的法律特性，夫妻扶养义务及对未成年抚养教育义务依然存在。因此，夫妻一方在分居期间发生生活困难，另一方应给付与保持其正常生活水平相当的扶养费，由此所生扶养费之债应认定为夫妻共同债务，夫妻一方在分居期间因抚养教育子女所生费用，另一方亦应共同分担。主张债务为共同债务的夫妻一方应举证证明该债务是基于履行夫妻扶养义务及对子女的抚养教育义务而生，否则承担举证不能的证明责任。
第二，“意定先于法定”的债务识别规则
“意定先于法定”规则是意思自治原则在夫妻分居期间债务立法领域内的具体体现。夫妻双方如订立分居协议，并就分居期间财产归属、债务分担等问题予以明确约定，如不违反法律强制性规定及社会公序良俗，则其约定应予有效。夫妻双方可以约定分居期间的财产共有或部分共有，分居期间各方以自己名义所负债务全部或部分为共同债务。或事先并无书面协议，但事后就债权人主张一方所负债务为共同债务予以全部或部分承认，并以个人财产负责清偿的，法律亦予认可。
基于上述立法构想，笔者对我国夫妻分居期间债务立法拟建议如下：
债权人就夫妻分居期间以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻个人债务处理，但有下列情形之一的除外：
（一）夫妻任何一方于分居期间因生活困难而以个人名义举债，且所负债务数额以维持其正常生活水平为限。
（二）夫妻任何一方于分居期间因履行抚养教育子女义务以个人名义所负债务。
（三）夫妻任何一方以个人名义负债是基于履行其它法定义务的情形。
夫妻就分居期间产生的债务约定为各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的，从其约定，但以不违反法律强制性规定及社会公序良俗为限。
【责任编辑 龚桂明】